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建筑工程纠纷
采访律师:方益伟律师律师发布日期:2017.03.18

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 由于复杂的建设工程合同本身和现实状况,导致工程款纠纷在司法实践中很是常见。特别是拖欠工程款、损害民工权益的现象更是屡禁不止。


  方律师您好:

我是智飞微信通的编辑小王,很高兴邀请到您参加我们本期的律师微访谈节目!

  栏目:智飞微访谈

  主持人:智飞微信通编辑小王

  嘉宾:方益伟律师

本期访谈主题:建筑工程纠纷


【访谈材料】:由于复杂的建设工程合同本身和现实状况,导致工程款纠纷在司法实践中很是常见。特别是拖欠工程款、损害民工权益的现象更是屡禁不止。


█律师访谈

主持人:方律师您好,非常欢迎您的到来,本期访谈主题:常见的工程纠纷种类及其防范措施?对于建筑行业纠纷都有那些呢?有请方律师给广大的读者介绍一下?

从广义上讲,建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同等,狭义的建设工程合同仅指建设工程施工合同。《合同法》中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等三种类型。在司法实践中,建设工程设计合同和建设工程施工合同纠纷案件居多,建设工程勘察合同、建设工程监理合同纠纷案件较少发生。

一、建设工程设计合同纠纷案件

建设工程设计合同是指承包人接受发包人的委托,完成建设工程设计工作,发包人支付相应价款的合同。所谓工程设计,是指运用工程技术理论及技术经济方法,按照现行技术标准,对新建、扩建、改建项目的工艺、土建、公用工程、环境工程等进行综合性设计,包括必须的非标准设备设计及经济技术分析,并提供作为建设依据的文件和图纸的活动。根据不同的阶段,建设工程设计一般分为两种:一是初步设计,即在建设项目立项阶段,设计人为项目决策提供可行性资料的设计;二是施工设计,在建设项目被批准立项后,设计人就具体施工方案所进行的设计。

与勘察工作相同,设计工作也是一项专业性很强的工作,因而我国法律对于设计单位、设计人员也规定了严格的条件,即《建筑法》第12条、第13条的规定和建设部《建设工程勘察设计企业资质管理规定》

建设工程设计合同一般也包括下列条款:

(1)当事人的姓名或名称和住所:

(2)标的,即工程设计成果:

(3)数量,即设计工程量;

(4)价款或报酬,即设计费;

(5)质量,即设计成果的质量要求;

(6)履行。当事人约定不明的,则按照《合同法》第61条、第62条的规定于以确定。

在司法实践中,建设工程设计合同纠纷案件较为常见,一般由发包人以设计成果不符合其要求为由拒付设计费而引起。此类案件审理中的法律要点与工程勘察合同相同。但在建设工程设计合同纠纷案件中,当事人争议较大的任往有下列两个问题:

(1)设计成果是否符合合同要求。在此类案件中,设计人(承包人)一般主张其设计任务已经完成,发包人已经签收了设计图纸且未提出异议;发包人则往往抗辩称其并未认可设计图纸,且未实际使用设计人设计的图纸。我们认为,对此争议应按照当事人的合同约定及交易惯例予以处理,若发包人在签计图纸后约定的期限或者合理期限内未提出异议,应认定设计人已经完成设计任务;若发包人在签收图纸后约定的期限或者合理期限内提出了异议或修改意见,而设计人未进行修改的,应认定设计人未完成设计任务。现举两个案例说明该问题。第一个案例是:双方当事人签订了一份广告设计施工合同,约定发包人委托设计人为其商场进行广告设计并施工,验收以现场肉眼目测为准。后来设计人依约完成了设计施工任务,发包人亦如期开业。因发包人拖欠设计施工报酬,设计人便诉至法院。诉讼中,发包人抗辩称设计人设计施工的广告存在质量问题,其曾要求设计人进行整改,但遭拒绝,故其有权拒付设计施工报酬。法院经审理查明的事实是,发包人于实际使用该广告半年后方提出质量异议。据此法院认为,当事人之间约定的验收标准是以现场肉眼目测为准,现发包人已实际使用该广告,且未在合理期限内提出质量异议,故可以认定设计人已经完成了设计施工任务并为发包人所接受,因而判令发包人依约支付设计报酬费用并支付违约金。第二个案例是:双方当事人签订了一份设计合同,约定发包人委托承包人为其厂房进行设计。在合同约定的期限内,承包人将设计图纸交于发包人。发包人收到图纸后提出了异议,要求承包人修改。但承包人认为图纸中并无错误,拒绝修改,因而发包人便拒绝支付设计费,遂形成诉讼。法院审理后认为,承包人必须按照发包人的要求进行设计,发包人提出质量异议的,承包人必须及时整改,否则不得请求支付设计费。

(2)设计费标准。发包人拒付设计费的另一点理由一般是认为设计费过高,要求按照市场价评估确定。由于设计本身是一种智力劳动,设计的理念也有所不同,其价格并无统一标准,因此对于发包人的该项请求,法院一般均不予采纳。

二、建设工程施工合同纠纷案件

建设工程施工合同是指承包人接受发包人的委托,完成建设工程施工任务,发包人支付相应价款的合同。工程施工包括土建施工和装饰施工两种形式,与之相对应,建设工程施工合同一般也包括土建工程施工合同和装饰工程施工合同两种形式。

由于建设工程质量涉及社会公共安全,因此国家对建筑施工企业格外注重监督管理,以保证建筑工程质量,防止工程质量问题。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中规定,建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格、取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑业企业的资质等级可以根据各种具体情况进行升级或降级。

由于建设工程尤其是大型建设工程施工周期长、质量要求高,为便于政府有关部门对之予以监管,同时也便于当事人之间明确各自的权利义务,防止和减少纠纷的发生,《合同法》第270条规定,建设工程施工合同应当采用书面形式。所谓书面形式,根据《合同法》第1条的规定,是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。但未采用书面形式不影响施工合同的效力。根据《合同法》第275条的规定,建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。为了便于当事人订立合同更为周全、细密,建设部和国家工商行政管理局曾于1991年联合发布推行了《建设工程施工合同(示范文本)》,1999年进行了修订,供当事人在订立施工合同时参照使用。需要指出的是,《建设工程施工合同(示范文本)》仅是参考性文本,并不具有强制使用的效力。

在司法实践中,建设工程施工合同纠纷案件最为常见,诉因一般为发包人拖欠工程款、承包人建设工程质量有缺陷、承包人逾期竣工等。此类案件审理中的法律要点繁多,如合同效力的认定、诉讼参加人的确定、举证责任分配、工程款的确定、工期认定、工程质量缺陷责任的划分、违约责任的认定等,需要专业人士协调解决。



主持人:面对这些纠纷,当事人该采取什么样的防范措施呢?

总的来讲,要防范工程款纠纷应从以下几个方面入手。

1、慎重选择合作伙伴。随着市场竞争的日趋激烈,一些承包企业很难揽到工程,所以对工程项目格外珍惜,这容易形成一种志在必得的心理,这种心里促使对合作伙伴诚信度考察的忽视,则往往落得干了活拿不到钱的结局。慎重选择合作伙伴是非常重要的,合作伙伴的资信能力对承包企业的权利实现是至关重要的,故必须对合作伙伴的情况要有所了解,主要包括合作伙伴的股东构成,企业信誉如何,有无违约记录,对外负债,主要固定资产现状如何,项目资金的来源、到位及监管情况等等。

2、审查建设手续。有些建设工程项目未经有关部门审批或者建设方的建设意图超越审批范围,如果承包方不问青红皂白匆忙承建此工程很可能陷于困境,为以后索要工程款造成障碍。例如,规划部门规划建五层,而发包方却想建到五层以上,这样,如果承包方按发包方意图建设,建设过程中很可能遭到规划部门勒令停工,承包方势必进入僵局。再如,规划部门规划建五层,这样,如果承包方按发包方意图把楼建设到五层以上,事后,该工程被城建规划部门勒令拆除,承包方主张五层以上部分的工程款就有了难度。

3、请专业人员把好合同关。合同是承包方实现权利的最重要的凭证,合同是否规范、表达是否准确、严密、详细对承包人来讲十分关键。有的人常常认为施工合同都是格式文本,没有什么可以发挥的。其实,这种认识是不正确的,建设部推荐的格式文本是为了双方订立合同方便、规范,但格式合同里是很多可以选择的条款,并且有些是空白条款待当事人根据自己的具体情况填写。签订合同时一定要特别注意把工程款的支付方式、支付期限及违约责任约定清楚。

4、完善施工手续。相当一部分工程款纠纷的承包方由于手续不完善,无法取得证据,给对方可乘之机。这种情况下处理纠纷就很被动。故施工过程中,手续一定要完备。比如,工程图纸设计的更改、选材的变更、施工项目的增加等变签单一定要有对方施工代表、监理的签字。




主持人:在各种建筑纠纷中,工程纠纷的证据怎么收集?

1.招标文件、合同文本及附件,其他各种签约(备忘录、修正案等),业主认可的工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技术规范等;承包商的报价文件,包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料,如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。

2.来往信件(书信、电子邮件等)。如业主的变更指令,各种认可信、通知,对承包商问题的答复信等。这里注意,商讨性的和意向性的信件通常不能作为变更指令或合同变更文件。

在合同实施过程中,承包商对业主和工程师的口头指令、传真件、电子邮件等和对工程问题的处理意见要及时索取书面证据。来信的信封也要封存,信封上的邮戳记载着发信和收信的准确日期,起证明作用。

3.各种会议纪要。在标前会议和决标前的澄清会议上,业主对承包商问题的书面答复,或双方签署的会谈纪要;在合同实施过程中,业主、工程师和各承包商定期会商,研究实际情况,作出决议或决定。它们可作为合同的补充。但会谈纪要须经各方签署才有法律效力。

4.施工进度计划和实际施工进度记录。包括总进度计划,开工后业主的工程师批准的详细的进度计划、每月进度修改计划、实际施工进度记录、月进度报表等。这不仅是工程的施工顺序、各工序的持续时间,还包括劳动力、管理人员、施工机械设备、现场设施的安排计划和实际情况,材料的采购定货、运输、使用计划和实际情况等。

5.施工现场的工程文件,如施工记录、施工备忘录、施工日报、工长和检查员的工作日记、监理工程师填写的施工记录和各种签证等。它们应能全面反映工程施工中的各种情况,如劳动力数量与分布、设备数量与使用情况、进度、质量、特殊情况及处理。各种工程统计资料,如周报、旬报、月报。这些报表通常包括本期中以及至本期末的工程实际和计划进度对比、实际和计划成本对比和质量分析报告、合同履行情况评价等。

6.工程照片。如表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、业主责任造成返工和工程损坏的照片等。

7.气象报告。如果遇到恶劣的天气,应作记录,并请工程师签证。

8.工程中各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。工程水文地质勘探报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地质承载力试验报告、隐蔽工程验收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等,它们能证明工程质量。

9.工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况,水、电、路情况等),图纸和各种资料交接记录。工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明,它应有工程师签证。




主持人:方律师在办理建筑工程纠纷案件的司法实践经验总结有哪些呢?

方律师:在办理建筑工程纠纷案件过程中,因为法律原因,会遇到很多问题。

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第()项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(挂靠”)具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的挂靠行为:

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

《解释》第一条第()项规定的必须进行招标的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

4、劳务分包合同的效力如何认定?

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。

前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?

施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用按比例折算的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,如何处理?

建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

建设工程施工合同对此未作明确约定,承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

15黑白合同中如何结算工程价款?

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

16黑白合同中如何认定实质性内容变更?

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。

18、《解释》中"实际施工人"的范围如何确定?

《解释》中的"实际施工人"是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的,诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。

20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的,如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,如何处理?

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?

承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。




主持人:非常感谢律师的详细解答,那么,关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?

建筑工程的纠纷一般比较复杂,当您面临此类纠纷时,尽量咨询专业律师,根据具体情况律师会给予详细的解决方案,谢谢!



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